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정혁진의 法 이야기/ 감리와 허위공문서작성죄
2020-05-06 14:36:09

“감리업자의 잘못된 감리보고서가 허위공문서작성죄로 처벌받을 수 있을까?”

결론부터 말하자면 감리보고서 내용이 허위라고 하더라도 감리인을 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다.


건설공사가 적정하게 시행될 수 있도록 관리 지도하는 감리회사나 감리원이 작성한 감리보고서에 간혹 부정확하거나 사실과 다른 내용이 들어가는 경우 이에 대해 발주청 등에서 이들 감리회사나 감리원 등을 상대로 허위공문서작성죄로 고발하기도 한다.
건설기술진흥법 제84조 제3호와 시행령 제118조에 따르면 감리업무를 수행하는 건설기술인에 대해 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때 공무원으로 본다는 규정이 있기 때문이다.


형법에서는 공무원이 특정 행위를 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제227조).


그러나 형법의 규정에 의하면 공문서작성죄로 처벌되는 사람은 ‘공무원’에 한정된다.
실제로 지난 2009년 대법원은 허위공문서작성죄는 공무원만이 주체가 될 수 있는 신분범이므로, 공무원이 아니라면 그들의 업무가 국가의 사무에 해당한다거나 그들의 소속기관이 행정기관으로서의 성격을 갖고 있다고 하더라도 피고인들을 허위공문서작성죄로 처벌할 수 없다고 판시했다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결).


또 형법은 따로 공무원에 대해 정의를 두고 있지 않아 국가공무원법(제2조)이나 지방공무원법(제1조, 제2조)의 규정에 따를 수밖에 없다.
건설기술진흥법처럼 개별 법령에서 일정한 사람을 공무원으로 의제하는 경우도 있으나, 해당 규정은 뇌물죄(형법 제129조 내지 131조)와 관련해서만 감리원을 공무원으로 의제한다는 것이다. 따라서 허위공문서작성죄와 관련해서도 감리원을 공무원으로 의제해 처벌할 수 있을지가 문제가 된다.


이에 대해 대법원은 공무원 의제 규정을 확장해 적용하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하는 것으로서 죄형법정주의에 반하는 것으로 본다.


실제로 지난 2016년 선박안전법과 관련한 판결에서, 선박안전기술공단이 해양수산부 장관의 선박검사업무 등을 대행하면서 선박검사증서를 발급하더라도 그 업무를 수행하는 공단 임직원을 공무원으로 볼 수는 없는 것이고, 대행검사기관인 공단의 임직원을 공무원으로 의제하는 것으로 규정한다고 해 이들이 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공무원으로도 될 수 있다고 해석할 수는 없으며, 나아가 공단이 해양수산부 장관을 대행해 이사장 명의로 발급하는 선박검사증서는 공무원 또는 공무소가 작성하는 문서라고 볼 수 없으므로 이를 공문서에 해당한다고 볼 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9133 판결).


이 판결은 건설기술진흥법상 감리원의 경우에도 동일하게 적용될 수 있을 것으로 판단된다.


아울러 허위공문서작성죄의 객체는 ‘공문서’다.
공문서란 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 작성한 문서를 말하기 때문에 공무원이 작성한 문서가 아닌, 작성 주체가 사인이라면 그 문서는 사문서일 뿐이고 그 결과 문서의 내용이 허위더라도 이를 처벌할 수는 없는 것이다.


헌법재판소도 공사감리자는 공무원이 아니므로 감리보고서를 공문서로 볼 수 없다고 판단했다.
헌법재판소는 지난 2003년 2003헌마93 전원재판부 결정에서 공사감리자가 허위 내용의 기성비 지급보고서를 작성했다고 해도 허위공문서작성죄로 처벌할 수 없고, 따라서 이에 대한 검사의 불기소처분을 탓하는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다고 본 것이다(헌법재판소 2003. 11. 27. 2003헌마93 전원재판부 결정).


이처럼 감리원은 허위공문서작성죄에 있어서 공무원이 아니고, 감리보고서도 공문서라고 할 수 없으므로 감리보고서 내용이 허위라고 하더라도 감리인을 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.


2020년 5월 6일
법무법인 정진 정혁진 대표변호사



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